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我国商标非正常申请量爆增的原因探析 ——兼对商标法修改的几点思考

       数据显示, 2017年我国商标申请量增长率达到55.7%,而同期全年国内生产总值增长率为6.9%;截至2017年我国商标累计注册总量占全球的40%,而同期我国占世界经济的比重为15%左右。这两组数据的简单对比表明,我国商标事业出现了明显的“泡沫化”现象。在市场主体不断增长、市场活跃度良好以及我国商标注册便利化改革等正常因素之外,商标囤积和商标抢注等非正常申请大量增加是商标量爆发性增长的主要原因。非正常申请暴增现象产生的原因不是单一的、孤立的,而是多方面因素迭加的结果,笔者尝试展开探析。

       一、财产观念:对商标财产权属性的认识偏差

       多年以来,随着“无形资产”这一观念被更多人接受,社会普遍将商标注册的效力过于神化,将注册商标视为一种无形资产。依此逻辑,越来越多的人将申请注册商标作为一种获得无形资产的方式,将注册商标本身等同于拥有交换价值的商品,将大量注册商标作为投资方式。前些年炒域名的做法转向商标,一些企业或自然人大量囤积商标,垄断商标的第一含义,商标投资性注册之风愈演愈烈。社会上出现了“职业商标注册人”的职业群体[1]。有人头顶“商标大王”“中国商标第一人”“商标策划大师”“民族商标的先行者”的光环,以个人及公司名义申请商标1200多件,据称其一件商标拍卖价格达到4000多万元。“存银行不如投商标 年化收益12%-500% 0风险 高收益 更专业”的图片传遍微信朋友圈,“商标投资不赚钱?那是你不懂这门道”及类似主题的文章充斥网络空间。一家公司将全国县级以下的行政区划地名筛选出来批量注册,另一家公司将常用食物名称统统注册。在这种背景下,就出现了一天申请5000件的离奇情况。据媒体报道,某几家关联公司在短时间内申请注册商标达到七万件[2]。显而易见,这种将商标当作投资产品的做法,已经完全背离了商标法?;ぷ⒉嵘瘫曜ㄓ萌ǖ哪康?,引发了企业纷纷增加注册量的恐慌心理,造成了恶劣的社会影响。

       知识产权主要属于民事权利中的财产权,而商标权又是知识产权的一个类型,因而商标权也被视为财产权。英国商标法将商标定义为一种财产权,美国商标法将商标权视为一种准财产权[3]。然而,商标权之所以具有财产权的属性,主要原因在于商标可以经使用承载产品或服务的商誉价值,商标与商誉这一对标与本的关系相互结合,才能真正具有财产法上的意义。将未使用的注册商标视为财产,在认识上存在明显偏差。在实行商标注册取得制度的国家,一枚商标经注册但未获得使用之前,仅仅是获得了法律拟制的权利,“在理论上,商标注册的性质属于权利的公示。由于权利的公示能够增加权利的稳定性和交易安全、减少利益的冲突” [4],让经营者能够在商标上持续不间断地投入,进而创造出尽可能大的商誉价值。法律上的考虑是可以“先注册,后使用”,使用是注册的目的。我国商标法第四条规定,“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中,对其商品或者服务需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册”,商标申请注册是设置在“生产经营活动”的语境中的。显然易见,商标申请注册应当与该商标的生产经营活动有关,将仅仅是注册而没有使用的商标视为一种财产是不甚合理的。同样是知识产权的权利取得,商标申请注册的过程不同于专利申请及作品创作完成的获权过程,专利涉及到不同程度的技术研发投入和创新过程,作品涉及到创作的智力劳动过程,与这两者所投入的创造性智力成果相比,商标申请注册阶段所投入的智力劳动是难以比肩的。商标获得财产权?;さ恼毙曰?,是通过商标使用注入商誉来实现,而不是通过注册申请来获得。

       二、社会根源:市场诚信状况未得到明显改观

       商标注册取得制度有其天然的优越性,同样也存在先天的弊端,然而纵观世界各国,都多数选择了商标注册取得制度这种最经济的制度,证实了其适用的合理性。然而,同样的制度在我国运行过程中,弊端被无限放大了:商标领域投机钻营的现象频繁发生,某些市场主体一拥而上,抢注名人姓名、网络热词、行业通用词等,手段层出不穷,花样繁多。某内地自然人在香港登记公司,将互联网行业的知名或新生品牌在内地大量申请注册为商标,其中不乏“余额宝”“京东商城”“亚马逊”“壹号店”“爱奇艺”等消费者耳熟能详的商标。电视剧《花千骨》走红之后,“花千骨”被不同主体抢注超过百次。法国球星“姆巴佩”在今年世界杯期间大放异彩后几天内,就出现了两百多件的反复申请。奥运会期间游泳选手傅园慧的一句“洪荒之力”,从2016年8月至今被作为商标申请多达六百多次。 2018年8月28日,国家知识产权局宣布将英文名称缩写由SIPO变更为CNIPA, 8月29日,广州一李姓自然人将该“ CNIPA”申请注册在多个不同类别上。这些行为的背后,往往存在伺机牟利、意图转让、敲诈勒索[5]等违背诚实信用原则的主观心理状态。

       诚实信用原则作为市民社会必然的道德信条,关系着一个时代一个国家对人性的基本认识和基本态度,古今中外的法律将诚实信用原则作为民事主体参与民事活动的基本原则。它既是基本道德准则,也是现代法治社会的一项基本法律规则,意味着市场主体在市场活动中应恪守诺言,诚实不欺,不弄虚作假,不以损害他人和社会利益的方式来获取私利。令人遗憾的是,诚实信用这个最古老的道德准则和中华民族的优良传统,当今面临着前所未有的冲击和考验。不诚信的现象在经济生活中十分突出,无论在产品信用、商业信用,还是金融信用上,皆有种种恶劣的表现,严重扰乱市场经济发展的正常秩序,食品质量更是因诚信丧失危及国人健康。商标领域也未免其害。我国商标法在2013年修改时明确增加了第七条“申请注册和使用商标,应当遵循诚实信用原则”。笔者认为,诚信的丧失将商标注册取得制度的弊端无限放大,将给市场造成越来越大的伤害,不论是在商标确权还是商标侵权案件的法律适用中,都应当将诚实信用原则放在非常重要的地位,阻止恶意申请注册,制止恶意侵权或“维权”行为。

       三、利益刺激:低成本高回报让非正常申请有利可图

       任何政策或制度,都可能被市场主体钻到空子,利用政策的东风谋求不当利益。近年来,国家施行的商标申请便利化改革、下调商标注册规费、加快商标审查周期等改善营商环境的积极措施,都被一些市场主体利用为非正常申请的便利条件。二十多年来,我国商标申请的官费先后经历过200元、 1000元、 800元、 600元的阶段, 2017年4月1日起,按照财政部、国家发展改革委财税[2017]20号文件,商标申请的官费降为300元,费用一再下调为广大企业节约了经营成本。但从商标申请量增长情况来看, 2017年商标申请量增长率达到55.7%,较之于前面数年的平均增长率有大幅提高,除了商标便利化改革等措施促进的正常申请之外,商标非正常申请的快速增长与商标官费下降存在相关性。2017年3月31日某微信公众号的一篇文章很能说明问题:“商标注册费用降到300元,再不投资就晚了!” [6]。于是,在2017年底的统计中,某侯姓自然人申请商标5746件,超越腾讯、阿里等企业排行商标申请量第一。除了前述因素,地方政府的补贴政策也在一定程度上助长了非基于真实使用意图的申请,据笔者不完全统计,在全国很多地方有每件商标申请给予800元至1800元不等的“补贴”“补助”“奖励”“扶持”等政策。商标注册周期的缩短,对非正常申请特别是投资性注册来讲,实际上又缩短了商标注册的时间成本,以此牟利的可行性进一步增加。

       在成本低廉的同时,商标投资的预期收益一再拔高。在一篇《中国第一批商标投资人章鹏飞, 16年前用一个商标赚四亿》的报道中,章姓自然人在1992年花费20多万注册的198个商标,后来换来了4000万元的现代汽车区域总经销权, 4S店年销售额达到4个亿。这个高额的回报在很大程度上引起了社会对商标投资的关注。后来各种高额商标转让费见诸报端,网络流传的各种文章信息鼓动着商标投资性注册行为:“以小博大,商标已然成为投资的下一个风口”“ 3年注册325枚商标回报几千万”“这样做,买卖商标投资回报竟可达4亿”……高额回报存在一定的随机性和偶然性,例如,一篇《一枚商标撬动近亿元融资,商标投资就要快狠准》的文章提到,休闲小吃连锁品牌“双水村”获得A轮近亿元融资,原因在于注册商标“双水村”因电视剧《平凡的世界》热播而意外走红,在获得融资之前,该商标注册人还谢绝了他人开出的100万元交易价格。但不可否认,即便是排除偶然性因素,投资商标本身的预期收益仍然是“稳赚不赔”。市场上数十万到数百万不等的商标转让案例并不鲜见,大量标价在几万元之间,即便是“白菜价”也有几千元,仍然是成本的十倍之多。商标是用来使用的,而不是用来投资的,但从资本的角度来看,在商标成本低廉而收益丰厚的情况下,炒商标可谓是“一本万利”,其他投资领域恐怕都不如投入商标领域划算:投资一套房产的成本,就足以申请注册上万件商标。常用的汉字、英文等可用作商标的资源是非常有限的,而伴随着市场主体增加等因素,商标使用需求日益增长,供需不平衡还可能会让商标转让价格水涨船高。

       四、制度缺失:应对非正常申请的法律规定捉襟见肘

       我国在实行商标注册取得基本制度的同时,也规定了未注册商标?;さ奶跫?,强化了商标使用义务,对商标取得制度的缺陷进行矫正。然而,在现有法律框架下,对于批量化的非正常申请而言,商标获得注册的“准入”条件非??硭?,商标权丧失的“退出”规定又有所不足,对于非正常申请行为的法律制裁措施则几乎完全缺失,非正常申请的法律成本相当低廉,存在足够的投机空间。

       一方面,我国商标法中商标注册的“准入”规定不足以应对大量的非正常申请行为。虽然我国商标法在总则部分的第四条隐含了商标使用要求,但仅为原则性规定,作为商标注册的禁止性条款直接适用有一定困难,且语义上也不够明确和直接。商标法第七条诚实信用原则同样属于原则性条款,存在不宜直接适用的争议。商标法第十五条、第三十二条、第十三条第二款为未注册商标及其他在先权利提供了?;?,但这些条款仅用于商标异议、无效宣告等个案救济程序,不属于商标实质审查阶段主动审查的情形。主动审查涉及的法律条款涉及到三类,一是违反第十条禁止性规定的情形,审查商标是否违反合法性要求;二是违反商标法第十一条显著性要求和第十二条立体商标非功能性要求的情形;三是违反商标法第三十条和第三十一条,与在先申请或注册商标相冲突的情形。这些情形都无法将批量化的非正常申请情形囊括在内。商标法第十条第一款第(八)项的“不良影响”规定通常被理解为标识本身违反禁止性规定的情形,商标法第四十四条第一款的“其他不正当手段”的规定针对“已经注册的商标”,在商标实审阶段直接适用均有不同程度的障碍。总之,针对批量化的非正常申请,目前法律上没有可供直接适用的条款,而通过法律解释变通适用法律,已经造成了实践中不统一的情况,遗留了一些争议问题。

       另一方面,商标“退出”的法律规定不足以给非正常申请行为形成威慑。目前我国商标法的“退出”规定主要体现在:一是第四十九条第二款通用名称撤销;二是第四十九条第二款无正当理由连续三年不使用撤销;三四第四十九条第一款商标使用过程中自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的撤销;四是第四十条期满未办理续展手续的,注销其注册商标;五是第四十四条、第四十五条对违反注册条件的已注册商标宣告无效。前述第一种、第三种情形不属于处置非正常申请商标的情形。第四种情形,续展与否取决于注册人的意愿和行为,且时间设置在注册满十年后。第五种情形属于事后救济的性质,而且这种救济具有个案性和被动性。因此,主要的“退出”机制落在了撤销三年不使用条款,这是目前清理闲置商标唯一的主动措施,从实践来看也确实成为很多企业注册商标的常规动作。然而,该条款在处理非正常申请方面仍然存在诸多不足。注册满三年是硬性条件,事实上,很多非正常申请都是在2015年尤其是2017年以来大量出现,给正常需求的企业造成了很大的影响,但无法通过撤销三年不使用来解决。同时,撤销三年不使用涉及的程序比较复杂和冗长,目前商标撤销三年不使用程序所需的审查周期已经远长于商标申请或驳回复审的周期。而假如商标被撤销,商标注册人还可以进入复审乃至行政诉讼一审、二审及再审等阶段,所需花费的时间加起来至少在2-3年以上。未真正使用的商标注册人往往利用这种程序性规定拖延时间,足以给真正需求的企业带来极大困难,进而谋取利益。如何调整和优化撤销三年不使用制度,做好与注册申请、驳回复审等程序的衔接,最大限度发挥撤销三年不使用制度的功能,是需要重点考虑的问题。

       显而易见,现有制度下商标权取得与丧失的条件可谓是“宽进严出”,这对非正常申请来说商标容易获得,权利不容易丧失。而在此基础之上,还有一个非常值得关注的问题是,非正常申请的商标在现有法律制度中缺少相应的制裁措施,商标申请人几乎不用承担法律责任,这就造成了一种严重的失衡状况。有学者研究认为,“法律责任的缺失是商标抢注猖獗的重要原因”,“抢注行为违反法律的明确规定,侵害了在先使用人合法的民事权益,按照《民法总则》和《侵权责任法》的规定构成侵权行为,应当承担向在先使用人返还标识和赔偿损失的民事责任” [7]。非正常申请是否以及如何承担责任,非常值得进一步研究。

       五、结语

       马克思在其著作《资本论》中提到:“如果有百分之二十的利润,资本就会蠢蠢欲动;如果有百分之五十的利润,资本就会冒险;如果有百分之一百的利润,资本就敢于冒绞首的危险;如果有百分之三百的利润,资本就敢于践踏人间一切法律。”审视当下商标非正常申请现象的爆发,情况非常严峻,商标投资的低成本高回报以及低风险、法律制裁不足等现状,给予了社会“百分之三百”以上的利益刺激,这需要包括法律在内的多种办法来应对。

       市场诚信缺失是商标非正常申请的社会根源,其修复需要一个漫长的过程。商标财产权观念的认识偏差,即便在专业人士群体也存在巨大的争议,短期内难以正本清源。低成本高回报的直接诱因能够有一些调整办法,但涉及的问题比较复杂,显然不是一部商标法能够解决的。即便如此,我们高兴地看到国家已经及时采取了措施,在今年10月底,商标局陆续对16000多件商标注册申请做出驳回决定,并表示将在审查、异议、撤销等各环节从严审查、坚决遏制和打击恶意注册、囤积商标等非正常申请行为[8]。这向社会表明了态度,宣示了国家的价值选择。尽管接下来还存在包括法律适用在内的一系列亟待解决的问题,但有了决心和方向,相信很多问题都可以逐步解决。

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